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本文來源：賽尼爾法務管理 編者按： 2020年，甘肅省高級人民法院制定發布了《民營企業法律風險提示書》，全文共四章，詳細分析了民營企業在運營中常見的法律風險，涉及內部治理、合同簽訂、糾紛解決、融資借貸、勞動用工等。同時結合重慶市高級人民法院的《重慶法院民營企業法律風險防控提示書》，整理了更加全面詳細的風險提示書，小編整理了其中的重點風險點，以供各位同行參考學習。 民營企業法律風險提示書 【目 錄】 前言 第一章企業內部治理中的法律風險 第一節企業設立 第二節企業治理 第三節企業清理 第一節簽訂合同 第二節履行合同 第三節糾紛解決 第四節常見合同風險提示（補充） 第一節金融借款 第二節民間借貸 前言 民營企業是國民經濟的基本單位之一，是市場經濟活動的重要參與者，民營經濟良好發展是國家之福也是社會之幸。市場活動中存在著很多法律風險，如何防范法律風險是當前每個民營企業的必修課。實踐中，很多民營企業和企業家們專注于經營活動，法律風險防范意識不強、知識不足，導致經營出現漏洞，引發訴訟糾紛，影響了企業正常發展。 為了貫徹落實習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神，向民營經濟發展提供高質量司法保障，我們除了妥善審理每一起經濟糾紛案件，依法保護民營企業合法權利外，還針對民營企業經營活動中易發生糾紛的風險環節，結合司法實踐中梳理出的比較常見的類型化問題，制作了《民營企業法律風險提示書》發送給大家。 本冊提示書列舉了企業在設立、經營、管理、訴訟等過程中常見的、需要注意的法律風險問題，并對民營企業如何規范經營、避免糾紛，以及訴訟中如何正確起訴和應訴、妥善解決問題，提出了具體的意見建議。以期通過這些提示和建議，能夠對民營企業和企業家們提前防范法律風險、依法保障自身合法利益有所幫助，同時起到普法宣傳、促進民營經濟健康發展、減少社會矛盾糾紛的作用，使人民法院與政府、社會、企業共同努力，構建穩定、公平、透明、可預期的法治化營商環境，促進甘肅民營經濟良好發展！ 企業內部治理中的重點法律風險 第一節 企業設立 2.出資協議的形式：實踐中因約定不清或口頭約定出資等情形引發的糾紛較多，建議采取書面形式訂立出資協議，明確約定相關主體的權利義務。 3.出資人的出資義務：實踐中因出資不實、抽逃出資而引起債權人要求股東承擔賠償責任的糾紛較多，建議采取實繳制出資的出資人務必確保出資真實、足額到位，并且不得以變相方式抽逃出資，同時建議妥善保留出資到位的財務證據，避免工商檔案中只有驗資報告且籠統描述為出資到位，引起債權人合理懷疑的情況。 4.股東出資不足或逾期出資帶來的風險： (1)債權人的交易風險。股東分期認繳出資已經對外公示，債權人已經知曉或應當知曉，如其自甘冒險或者怠于知曉，可能承擔風險。 (2)股東出資認繳期限尚未屆至，債權人不能徑行要求股東加速履行出資義務。根據法律規定，當公司解散、破產兩種法定情形出現時，股東的認繳出資義務加速到期。除此以外應當結合具體情形予以認定。因此，債權人要謹慎選擇交易對象。 (3)股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。股東逾期未能全面履行出資義務的，債權人可根據不同情形要求股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。 (4)公司減少注冊資本時，應由股東會或股東大會作出決議，經代表三分之二以上表決權的股東通過，并編制資產負債表及財產清單、依法通知債權人以及向公司登記機關辦理變更登記。對于實行注冊資本最低限額的特殊行業，減少后的注冊資本還應不少于最低限額。現行法律并未對不當減資股東所應承擔的責任作出明確規定，在司法實務中，大多比照股東出資未到位或抽逃出資時的責任來確定不當減資股東的法律責任，即由其在不當減資范圍內對公司的債務承擔補充賠償責任。對于其他未減資的股東而言，如其在明知公司負債的情形下仍同意減資股東的減資請求，導致公司無法以自身財產清償所欠債務的，亦存在就不當減資股東的法律責任承擔連帶責任的法律風險。 5.非貨幣方式出資：實踐中因作價不合法、價值偏離大、產權未轉移等情形引起的糾紛較多，建議合理確定實物價值、必要時委托評估，及時辦理產權過戶手續。 6.股東委托他人代持股：實踐中有因名義股東否認代持股關系而引發的糾紛，建議盡量避免隱名出資的情況，如果非要采取由他人代持股的方式，建議書面確定代持股關系，并保留好自己履行出資義務的相關證據。 補充 實踐中，部分投資者認為章程是用于應付工商注冊登記，僅用工商局提供的范本，內容也僅簡單套用《公司法》條文。當章程缺乏相對應的規定時，往往充滿不確定性，容易導致訴訟，尤其是對中小企業投資者可能不利。 第二節 企業治理 8.成立關聯公司：實踐中，債權人以關聯公司人格混同為由要求共同承擔責任的糾紛較多，建議關聯公司之間在經營過程中避免人員混同、財務混同、業務混同，尤其要避免因財務混同導致財產無法區分。 9.法定代表人：實踐中有的民營企業家讓自己的親信或員工掛名擔任法定代表人，自己則在幕后操作控制公司，這樣可能發生控制失靈而產生損害實際控制人利益的情形，在公司負債時對掛名法定代表人也會產生嚴重后果。建議不要由他人掛名自己企業的法定代表人，企業家也不要輕易替別人掛名擔任法定代表人。 10.出資協議和章程的功能：兩者的作用和功能區別較大，實踐中存在出資人重協議輕章程的情況，建議在章程中對股東權利、公司運行、高管權限等作出明確約定，避免以出資協議規制公司運行的情況。 11.股東會召開方式：實踐中發生的糾紛較多，主要爭議在于召集程序是否合法，通知是否到達其他股東，建議召集人注意召開股東會時通知其他股東的方式，既要符合法律規定和章程約定，還要注意固定通知證據以備訴訟之用。 12.大小股東合法權利的保護：實踐中因大股東漠視小股東權利、損害小股東利益而引起的糾紛較多，建議大股東嚴格按照法律或者章程辦事，尊重小股東的知情權、表決權、利潤分配權等合法權利，實現共贏，避免糾紛。 13.股權轉讓：實踐中因股東對外轉讓股權未通知其他股東而引起的糾紛較多，其他股東得知后要求行使同等條件下的優先購買權，建議在對外轉讓股權前征得其他股東同意，或者通知其在30天內表態，避免轉讓目的無法實現。另外，即使辦理了變更登記，其他股東在一年內也可以主張權利，建議這種事不要抱有“生米煮成熟飯”的想法。 補充:股權轉讓 有限責任公司的股東之間以及向股東以外的人可以轉讓其全部或者部分股權，轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書、向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。 (1)混淆轉讓全部股權和退股。實踐中出現將股權轉讓協議誤寫成退股協議，其中轉讓公司全部股份的股東事后以轉讓協議用詞不當、股東變更登記程序不合法為由要求恢復其股東權利，為股權受讓方帶來不必要的訴累。 (2)忽視公司章程對股權轉讓的限制。《公司法》規定，公司章程可以對有限責任公司股權的轉讓規則作出特別約定。因此，在簽訂股東轉讓協議前，應查看目標公司章程對股權轉讓有無特殊約定，評估股權轉讓的可行性和風險。 (3)轉讓方是名義股東，如果實際出資人追認的，根據合同法的規定，該轉讓合同應為有效。但若實際出資人不追認，司法實踐中一般按照物權法善意取得制度予以認定——受讓方同時滿足受讓股權時為善意、以合理價格轉讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關辦理了變更登記三個條件的，可以參照適用物權的善意取得制度。否則，按照《公司法解釋三》第26條的規定，實際出資人可請求認定處分股權行為無效。因此，對于受讓方來說，若上述任一條件不滿足，股權轉讓行為就可能會被認定為無效，此外也容易給轉讓方以規避空間，通過后設隱名股東的方式妨礙股權流轉。 (4)轉讓方是實際出資人，若名義股東配合且受讓方不需進行工商登記，則不存在操作障礙。若名義股東不配合或受讓方要求進行工商登記的，根據《公司法解釋三》第25條第3款的規定，應先進入顯名化程序，得到其他股東半數以上同意后才能以股東身份維權。換句話說，如果同意股東未及半數則轉讓方無法取得登記股東的身份，受讓方只能通過轉讓合同追究轉讓方的責任。 15.收購公司股權：實踐中收購過程中易發生糾紛的關鍵點是資產的真實性、負債披露的完整性和付款條件的明確性，建議在合同簽訂前先對公司資產、負債做完整評估，收購方詳細了解公司財務狀況，在雙方均知悉的情況下再簽訂合同，對公司交接、債務承擔、付款條件等關鍵問題作出明確約定。 16.公司對外擔保：實踐中因公司對外提供擔保引起的糾紛比較多，由于這種情況會對公司產生較大債務風險，建議根據公司經營規模和償債能力在章程中對擔保限額進行規定，并在對外提供擔保時經股東會決議，同時建議由被擔保方提供反擔保以保護公司追償權。 17.企業規章制度：民營企業的規章制度是對各項管理工作和生產作業的要求所作的規定，是全體員工行動的規范和準則。建立和健全作業規章制度，是企業管理的一項極其重要的基礎工作。實踐中發現有民營企業的規章制度未經過民主程序或者公示告知員工，該規章對員工不具有約束力。以違反該規章制度為由，對員工進行處罰或者解除勞動關系是違法的，不利于企業內部管理。 18.股東會決議：股東會是公司的最高權力機構，依法作出的股東會決議具有法律效力，但股東會作出的決議應當做到決議程序合法、內容合法并符合公司章程規定，否則就可能會影響股東會決議的效力。 (1)在部分中小企業中，因股東人數較少、股東之間關系密切或者法律意識淡薄等原因不重視股東會，常常出現股東會決議存在問題但不屬于法律規定的可撤銷或無效的情形，比如未召開股東會或不需要召開股東會但缺少全體股東簽名、蓋章等。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規定(四)》確立了股東會決議不成立，并明確了具體情形，完善了股東會決議瑕疵的救濟途徑，在規范引領民營企業內部治理、風險防控、維護自身權益等方面提供了充分的依據，為民營企業提供可遵循的規則參考。 (2)借款中應關注公司章程是否記載向他人提供擔保的特殊規定。股東(大)會、董事會作出的決議應當做到決議程序合法、內容合法并符合公司章程規定，否則就可能會影響該決議的效力，導致商事行為處于可撤銷的風險。 19.國際貿易：企業在進出口業務中的法律風險，主要是不熟悉或者沒有遵守國際貿易的相關法律規則。 (1)國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》完整總結并解釋了國際貿易中與交付、價格、費用等密切相關的貿易條件，雖不具有強制性，但對當事人訂立和履行合同具有較強規范和指引作用，已成為一種國際慣例被交易各方一致遵守。當事人對該規則理解偏差和適用不規范引發的國際貿易合同糾紛，可通過適用《國際貿易術語解釋通則》對合同約定的CIF規則進行解釋。 (2)防范“D/P—記名提單—D/A”詐騙。無論是D/P(付款交單)或是D/A(承兌交單)，均是托收的方式。其中D/A對賣方的風險最大。對于買方，則是期望從D/P變成D/A，對其資金的周轉比較有利，同時也掌握了在付款環節的主動權，可根據市場行情的變化和國家有關政策的變化決定是否付款，何時付款，以及如何付款。在D/A方式中，買方可能會通過FOB合同和記名提單來實施詐騙，如果采用FOB合同成交，買方有可能以負責運輸等事宜為由將提單轉為記名提單，并利用記名提單的性質即可不憑正本提單提取貨物。如果賣方忽略了記名提單與通常使用的指示提單的差異，就會受制于人，蒙受巨大損失。 第三節 企業清理 (1)未按期成立清算組。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。 (2)怠于履行義務。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。 (3)作為清算組成員的股東，未將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，并在規定的報紙公告，導致債權人未及時申報債權而未獲清償的，可能承擔連帶賠償責任。 |
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